新證券法2020年3月1日起正式實施。為做好新證券法的普及工作，在中國證監(jiān)會投資者保護局指導(dǎo)下，上海證券交易所在3·15之際邀請多位專家學(xué)者

新證券法2020年3月1日起正式實施。為做好新證券法的普及工作，在中國證監(jiān)會投資者保護局指導(dǎo)下，上海證券交易所在“3·15”之際邀請多位專家學(xué)者，圍繞新證券法投資者保護制度安排暢談、建言，幫助投資者進(jìn)一步理解相關(guān)內(nèi)容。本欄目所刊文章均為作者個人觀點，不代表上海證券交易所立場。

對投資者風(fēng)險承受能力分類識別

“投資者保護”專章在起始條款(第88條)中首先開宗明義要求“證券公司向投資者銷售證券、提供服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定充分了解投資者的基本情況、財產(chǎn)狀況、金融資產(chǎn)狀況、投資知識和經(jīng)驗、專業(yè)能力等相關(guān)信息;如實說明證券、服務(wù)的重要內(nèi)容，充分揭示投資風(fēng)險;銷售、提供與投資者上述狀況相匹配的證券、服務(wù)”，同時在第89條區(qū)分了“普通投資者”和“專業(yè)投資者”的區(qū)別，由此構(gòu)成針對券商“投資者適當(dāng)性”的法定義務(wù)。

就新證券法的體例編排而言，其實可以看到投資者適當(dāng)性義務(wù)實際上是“投資者保護”的前置條件，因為投資者進(jìn)入證券市場是投資的開始，沒有在券商的開戶和下單，投資者就無法交易，也就談不上后續(xù)的受到損失。但是不同于股市發(fā)展初期投資者需求和投資者背景的主體結(jié)構(gòu)的“單一化”和風(fēng)險承受的“同質(zhì)化”，隨著我國多層次資本市場體系的逐步建立，市場與市場、產(chǎn)品與產(chǎn)品之間存在越來越多的差異性，不同層次市場以及不同品種的證券產(chǎn)品的風(fēng)險均呈現(xiàn)出不同的狀態(tài)。而隨著投資者主體結(jié)構(gòu)、投資需求的多元化、不同投資者對于市場的投資目的、投資偏好和風(fēng)險承受能力都已開始因人而異，多元化的市場在提供了更多的市場機會的同時，其實也對投資者的風(fēng)險能力提出了要求。而為了避免投資者投資的盲目性，對于投資者風(fēng)險承受能力的分類與識別，就自然而然成為實現(xiàn)保護投資者利益這個結(jié)果目標(biāo)的前道柵欄。

“前瞻式”監(jiān)管干預(yù)

新證券法有關(guān)“投資者適當(dāng)性義務(wù)”的規(guī)定，實際上是國際通行的針對金融消費者保護的“行為監(jiān)管”的重要組成部分。行為監(jiān)管的實踐發(fā)端于20世紀(jì)70年代，在2008年次貸危機爆發(fā)后，出于對“最少的監(jiān)管即最好的監(jiān)管”理念所產(chǎn)生的危機反思，強化行為監(jiān)管和金融消費者保護日益成為國際金融變革的新趨勢，尤其是強化以保障金融消費者為核心要義的行為監(jiān)管成為全球銀行業(yè)監(jiān)管當(dāng)局反思的重要內(nèi)容。行為監(jiān)管是一種“前瞻式”的監(jiān)管干預(yù)手段，它不僅關(guān)注金融機構(gòu)在提供金融產(chǎn)品或服務(wù)過程中是否合法合規(guī)，而且還要求其必須是合情合理，通過考察金融產(chǎn)品的整個生命周期，以早期干預(yù)的方式對金融機構(gòu)所提供金融產(chǎn)品的業(yè)務(wù)規(guī)則進(jìn)行實質(zhì)性監(jiān)管，防范有問題的金融產(chǎn)品和金融服務(wù)對金融消費者造成損害。

同樣，為了將風(fēng)險與防范做在前面，新證券法第88條對券商施加了兩方面的投資者適當(dāng)性義務(wù)：第一個是身份識別的基本義務(wù)，即“了解你的客戶”原則，要從防洗錢和業(yè)務(wù)合規(guī)性的角度知道你的客戶是誰、客戶想做什么;第二是風(fēng)險識別的基本義務(wù)，即了解客戶能做什么，不能做什么，在此基礎(chǔ)上將合適的產(chǎn)品推薦給合適的人。值得注意的是，“投資者適當(dāng)性義務(wù)”名義上是券商的義務(wù)，但通過本次修法，它實際上也轉(zhuǎn)換成了券商的一種權(quán)利，即如果沒有通過券商的投資者適當(dāng)性審核，券商是有權(quán)利拒絕向投資者提供相關(guān)的金融產(chǎn)品和服務(wù)。

引入“原則監(jiān)管”

新證券法第88條雖對券商的“投資者適當(dāng)性義務(wù)”設(shè)定了法定的義務(wù)，但從立法技術(shù)上，立法者并沒有在該條內(nèi)容上過多地展開具體要求，而是做了一個類似于“目標(biāo)式”的立法要求。此中原因不難理解：券商在開展具體業(yè)務(wù)時可能遇到的情形千變?nèi)f化，“投資者適當(dāng)性義務(wù)”的條款確實很難展開技術(shù)性的具體描述以定位券商的具體要求。但基于第88條新設(shè)置了一項券商的法定義務(wù)，如要切實通過本條實現(xiàn)保護廣大投資者利益的初衷，則在該條具體執(zhí)法和監(jiān)管的過程中就要注意對于“原則監(jiān)管”的引入。

所謂“原則監(jiān)管”也稱“以原則為基礎(chǔ)的監(jiān)管”，它是一種以“監(jiān)管結(jié)果為導(dǎo)向”的監(jiān)管。“原則監(jiān)管”不同于“規(guī)則監(jiān)管”，規(guī)則監(jiān)管是以明確清晰的標(biāo)準(zhǔn)來描述監(jiān)管對象應(yīng)該完成的“規(guī)定動作”或應(yīng)該履行的行為的過程來保證最大程度的行為合規(guī)性。規(guī)則監(jiān)管的問題在于其在具有簡單明了優(yōu)點的同時，越來越多的監(jiān)管規(guī)則使得規(guī)則變得極其龐雜，這會導(dǎo)致雖然原本規(guī)則監(jiān)管的目的在于防范可能出現(xiàn)的違法違規(guī)行為，但因為規(guī)則監(jiān)管往往“重法律形式、輕交易實質(zhì)”，使在過于依賴詳細(xì)的監(jiān)管規(guī)則下，被監(jiān)管者嚴(yán)重依賴“規(guī)則本身”的技術(shù)條款，而不關(guān)注規(guī)則背后的價值取舍，由此不免出現(xiàn)“規(guī)避”“形式主義”等問題。相反，原則監(jiān)管更多地提出一項明確的目標(biāo)和要求，只不過不再把實現(xiàn)這個目標(biāo)和要求的條件一一列明，而是需要監(jiān)管對象依據(jù)行業(yè)慣例、內(nèi)部風(fēng)險控制去證明實現(xiàn)監(jiān)管的目標(biāo)和要求。此外，原則監(jiān)管不是意味著放棄規(guī)則監(jiān)管，而是把原則監(jiān)管凌駕于規(guī)則之上，具體的規(guī)則只是構(gòu)成原則監(jiān)管項下的其中一個必要組成部分。

對照前述“原則監(jiān)管”的要求，很明顯地看到，新證券法第88條中的“充分了解”“如實說明”“充分揭示”“狀況相匹配”都不是技術(shù)性規(guī)范，而是一個有關(guān)結(jié)果的要求。這就決定了新證券法實施后，券商在銷售證券或者提供服務(wù)的過程中，并不能完全以所謂的“程序性”規(guī)定(指定動作)的滿足作為其完成“投資者適當(dāng)性義務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)。相反，券商在提供相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)的過程中，必須以“程序性的規(guī)定動作”(法律規(guī)范的要求)+“實質(zhì)性的自選動作”(內(nèi)部落實法律規(guī)范的規(guī)定、程序、條件)來證明其對“投資者適當(dāng)性義務(wù)”的滿足。

尚有繼續(xù)完善之處

相較于國外相對成熟的金融消費者保護體系下的“投資者適當(dāng)性義務(wù)”，未來我國證券監(jiān)管和司法實踐中都有值得繼續(xù)期待或者明確的地方：第一，在描述券商這個義務(wù)的適用條件時，目前的法律用語用了“向投資者銷售證券、提供服務(wù)時”這樣統(tǒng)括性的表述，這里面是否需要做一個限縮式的場景解釋?即此項義務(wù)應(yīng)該只是券商首次為客戶提供服務(wù)或首次銷售特定類別證券時應(yīng)履行投資者適當(dāng)性識別的義務(wù)，而不能簡單地泛指所有的服務(wù)(比如券商承銷新股時向客戶推薦或者銷售時，券商可以基于之前特定的投資者識別性而免于每一次銷售的投資者適當(dāng)性識別義務(wù));

第二，依據(jù)現(xiàn)有證券法第二條“證券”范圍的界定，現(xiàn)行法律沒有采用范圍更廣的定義，只是在保留原有股票、公司債券的范圍內(nèi)增加了存托憑證這一明示類別。雖然有學(xué)者認(rèn)為該條第三款將資管類理財產(chǎn)品歸入“證券”的范圍，但從第三款原文所述的“資產(chǎn)支持證券、資產(chǎn)管理產(chǎn)品發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定”而言，資產(chǎn)管理產(chǎn)品是否屬于新證券法項下的證券還是未有法律意義上的定論的。由此，新證券法的這種投資者適當(dāng)性義務(wù)是否會涵蓋到券商向其客戶銷售或者代銷自有的資管產(chǎn)品、代銷的基金產(chǎn)品、其它金融機構(gòu)的理財產(chǎn)品?(原有券商是可以代銷銀行系理財產(chǎn)品，但2018年9月28日中國銀保監(jiān)會頒布的《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》限制了銀行委托券商對于銀行系理財產(chǎn)品的代銷。)

第三，新證券法“投資者適當(dāng)性義務(wù)”適用還有一個前提條件是“應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定充分了解……”，這里面“規(guī)定”一詞的含義有多廣?是僅指證券監(jiān)管部門的行政性規(guī)范?還是可以擴大到所有金融監(jiān)管機構(gòu)的行政性規(guī)范?是否包括了證券交易所或相關(guān)協(xié)會的自律性規(guī)則?抑或甚至包括了券商在本條要求項下自行制訂的“合規(guī)性”內(nèi)部規(guī)定?因為在最高人民法院看來，“在確定賣方機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)以合同法、證券法、證券投資基金法、信托法等法律規(guī)定的基本原則和國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件作為主要依據(jù)”(參見《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第73條)。未來司法實踐與監(jiān)管實踐如何理解與解釋這個問題也值得期待。

“投資者保護”歷來是各國證券監(jiān)管的重點內(nèi)容。在我國，投資者保護制度的建設(shè)與完善也歷來是監(jiān)管部門工作的重中之重。歷年來，無論是上市公司股東大會的網(wǎng)絡(luò)投票、虛假陳述先行賠付，還是投資者適當(dāng)性要求等制度往往都是監(jiān)管部門在實踐中逐漸摸索出的工作成果。本次證券法修法其實是在總結(jié)先前監(jiān)管工作經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將一套被實踐證明行之有效的投資者保護制度從位階較低的部門性規(guī)章上升為位階較高的法律，以為司法審判和證券監(jiān)管提供充足且有力的法律保障。

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